EL FUTURO DE LAS DEMANDAS POR LUCRO CESANTE A LAS ASEGURADORAS

https://confilegal.com/20211103-el-futuro-de-las-demandas-de-los-hosteleros-contra-las-aseguradoras-por-lucro-cesante-en-manos-de-las-audiencias-provinciales/

El futuro de las demandas de hosteleros por lucro cesante ante las aseguradoras, en manos de las Audiencias Provinciales El ICAM realizó un debate online que enfrentó a un letrado defensor de los hosteleros y otro defensor de aseguradoras sobre esta materia Por el momento, las reclamaciones por lucro cesante a las aseguradoras con motivo de la pandemia que han obligado a cerrar a miles de establecimientos no han sido masivas. Como ya anticipaba Confilegal en otro reportaje, en muchas de ellas las compañías de seguros ven afirmadas sus tesis https://bit.ly/3EuRjp8 sin embargo, los pronunciamientos próximos de Audiencias Provinciales como la de Madrid o la de Granada pudieran cambiar el signo de estos asuntos y hacerlo más atractivo a lo reclamantes.

Esta es una de las conclusiones del debate que, organizado por la Seccion de Responsabilidad Civil y Seguros del ICAM reunión a dos expertos, Antonio Estella, socio de MLegal, como parte reclamante y Joaquin Ruiz Echauri, socio responsable de seguros de Perez-Llorca en defensa de las aseguradoras

En este debate moderado por los abogados Sofia Ciudad y Sergio Garcia-Valle, responsables de dicha sección, Estella y Ruiz Echauri analizaron su visión de las reclamaciones de lucro cesante a las aseguradoras.

De cara al futuro estos fallos judiciales ambos juristas señalaron que no han provocado cambios en las pólizas de seguro de tal forma que se aclare mejor si ese lucro cesante está incluido o no en el contrato que suscriben ambas partes- Sentencia de Granada a favor del hostelero

 

Antonio Estella ganó uno de los primeros pleitos en España, tras una sentencia de un juzgado de Granada , https://bit.ly/3B9dy1P que condenada a la Aseguradora Generali al pago de 80.000 euros a un hostelero porque la póliza estaba mal configurada y le dieron la razón.

Reconoció que desde su despacho profesional MLegal habían sido uno de los bufetes que había estudiado esta casuística “hay que darse cuenta que el sector de hosteleria tenia problemas de liquidez, con dificultades de acceder a financiación. A este respecto se trataba de saber si esa perdida de beneficio estaba cubierta por la póliza”.

A este respecto recordó que se están perdiendo muchas sentencias en los tribunales

 Hay que ser cautos a la hora de meter los pleitos porque hay costas que en algunos casos puede suponer el cierre definitivo del hostelero o cualquier actividad no esencial”.

Para Estella su estrategia ha sido originaria “lo hemos construido de cero porque no había jurisprudencia ni sentencias al efecto. El análisis parte de la perdida de beneficios. Esta hace referencia a la paralización total o parcial de la actividad. El pleito pivota sobre si la situación que se genera el RD 46a/20 que paro toda la actividad no esencial está relacionado con las exclusiones que prevén las polizas para definir lo riesgos de la pérdida de beneficios”.

Se trataba de analizar dichas pólizas y ver si el cierre de actividad “se le puede aplicar a cobertura de pérdida de beneficios”.

Estella reconoció que es tentador “dirigir el debate hacia las cláusulas delimitativas de riesgo limitativas de derechos. Hay mucha jurisprudencia al respecto sobre sus requisitos que en esencia son dos, debe estar en la polizas destacadas y se deben aceptar por escrito”.

Sin embargo, reconoce que su estrategia fue por otro lado “ nos centramos de una sentencia ganada en el 2018 de la AP Granada 98/18 de 13 de abril de 2018”

Este jurista señala que a priori “no tiene nada que ver con el tema, aquí hablamos de una clausula de incapacidad absoluta y permanente en un debate duró año y medio. Lo que si dijo la Audiencia Provincial es que cuando en una cláusula de seguro nos encontramos una referencia a un término como perdida de beneficio y cualquier siniestro eso es muy indeterminado”

En su opinión “es un concepto muy vago y que puede generar según dijo la AP de Granada puede generar una oscuridad relevante. Te vas al 1288 del Codigo Civil y se considera por ello infringido”, comenta

En el pleito que ganó en Granada “tratamos de explicar la indeterminación del concepto cualquier siniestro. Creo que la juez que llevó el tema lo entendió.

Para la juez la redacción de una cláusula asi, es limitativa de los riesgos y no delimitadora porque la perdida de beneficio por cualquier siniestro indica que puede afectar a cualquier causa de paralización. No tiene que estar vinculada a un daño material como señalan las aseguradoras.

Su despacho ha revisado cientos de pólizas de seguros “son diferentes las de una aseguradora respecto a otras y eso hay que tenerlo en cuenta. En la actualidad gestiona unos 30 procedimientos, especialmente frente a Generali y Helvetia

Para Estella la jueza hace una sentencia completa y hace un debate señalando que en el sector asegurador ya se preveía de una pandemia en un periodo de diez años y de una tasa de mortalidad por encima de lo habitual . Cita informes de la OMS y del Grupo Consultivo de Actuarios Europeos.

También hace un análisis de fuerza mayor, y su conclusión es clara, las aseguradoras pudieron prever la existencia de pandemia, esta póliza de Generali no hace referencias a exclusiones. Entiende que en esta póliza podría haber dudas interpretativas si no había una exclusión expresa de los daños materiales”.

Ahora MLegal espera antes de que acabe el año una decena de sentencias y pronunciamientos de las Audiencias Provinciales de Madrid y Granada que pueden ser importantes en esta contienda judicial.

 

El papel de las aseguradoras

Por su parte, Joaquín Ruiz Echauri destacó que el sector asegurador tuvo la alarma de asistir a una riada de reclamaciones por la pérdida de beneficios, con el fallo de la AP de Girona https://bit.ly/3BFTCng de febrero del 2021. “sin embargo han pasado los meses y la litigiosidad no es tan grande”.

Este experto que trabaja para varias aseguradoras de primer nivel en los ramos de comercio e industria, subraya que “ha habido muchas reclamaciones extrajudiciales , muchos actos de conciliación, pero en términos de demandas esperábamos algo más.

Al final hablamos de cientos y los juzgados todos los meses dan a conocer nuevos fallos”.

Sobre los asuntos que ha participado, ya con sentencia señala que ha tenido ocho fallos favorables, “uno del juzgado de primera instancia de Oviedo de nov de 2020; abril del 2021 del juzgado 3 de Huesca; en julio otro del juzgado 14 de Sevilla, en septiembre varios: Valencia, Ferrol Pamplona, otro de Valencia, Zaragoza en octubre”.

Para este jurista, si la litigiosidad no da para tanto , es porque las cosas no se hacen tan mal desde el punto de vista asegurador. A nivel de jurisprudencia hay alguna de Audiencia Provincial pero escasa, las disquisiciones que había sobre pérdidas de beneficio eran aisladas, al final sobre todo eran diferencias sobre cuantias Desde su punto de vista; “el escenario actual era de contar con polizas sencillas y claras del sector y que se ponían en tela de juicio. Eso generó cierta alarma”.

Sobre la sentencia de Granada, ganada por Estella, discrepa de un punto importante de los criterios de la juez. “Hace una reflexión de que esto era previsible. Es un debate que me preocupa. Si alguien te dice que es previsible, debería estar asegurado y creo que es un error de planteamiento”.

A su juicio “esa previsión no es que esté asegurado sino que es asegurable, aunque no todo el mundo consigue las coberturas que quiere y a veces hay necesidades que no cubre el mercado por no existir un riesgo generalizado entre otros factores”.

Desde esta perspectiva, este jurista señala que cualquier cosa que nos imaginemos podría asegurarse si no se excluye. “ Eso es un juego peligroso para el sector asegurador y para nuestra economía”, advierte

Para este experto, las polizas de seguro cubren aquello para lo que están diseñadas. La cobertura de perdida de beneficio está relacionada con el seguro de daños.

Ruiz Echauri recuerda que la Ley del Contrato de Seguros tiene 109 artículos, “pero se queda solo en el 3 sin tener en cuenta los artículos 63 y 66 que hablan de ese seguro de daños y de la pérdida de beneficios. Deberían tenerlos en cuenta”.

En cuanto a las limitativas y delimitadoras, el socio de Pérez Llorca recordó que las primeras se acuñan como concepto en 1979 en un contexto donde los consumidores vivian en un entorno complicado. “Se trataba de proteger mejor a los consumidores”.

 

Para este jurista “nunca puede ser limitativo algo que expresamente viene previsto por la ley. La ley en el articulo 63 de la LCS define el lucro cesante, que se obliga a indemnizar pago , por su parte el66 para las empresas, dice que el titular puede asegurar la perdida de beneficio cuando la empresa quede paralizada total o parcialmente por acontecimientos delimitados en el contrato”. Esto significa que se da cobertura a aquello que queda reflejado en la póliza de seguro de daños y aquellos acontecimientos que se delimitan en el contrato.

Este experto se pregunta si en el futuro se pudiera construir una cobertura especifica que tenga riesgos por pandemia o un gran apagon. “Creo que es complicado. Será difícil para el mercado asegurador encontrar el apoyo en las compañías con las que se

reasegura. No creo que cambie mucho en lo sustantivo”. Para Echauri, es posible que algún tema pudiera acabar en el Supremo pero seria hipotético y por cuantía. “Otro debate que se abrió es si estos daños los podría cubrir el Consorcio de Compensación del Seguro. https://bit.ly/2ZycLKJ Pero no se ha hecho ningún intento de que el Consorcio pudiera afrontarlo ni se ha revisado su reglamento de riesgos extraordinario existente”.

Nueva sentencia obliga a una aseguradora a pagar 16.800 € a un joyero por tener su negocio paralizado por el COVID

La póliza suscrita por las partes recoge a modo de resumen como contingencias cubiertas los daños por incendio, por circunstancias meteorológicas, los producidos por el agua, los daños eléctricos, los gastos derivados del siniestro, roturas, robo y expoliación, averías de maquinaria y equipos electrónicos, garantías complementarias, lucro cesante, responsabilidad civil, protección jurídica y asistencia, para terminar señalando que los riesgos extraordinarios serían indemnizados por el Consorcio de Compensación de Seguros.

En particular, en la póliza se preveía la cobertura de los siguientes escenarios que reproducimos literalmente: “se garantiza: El pago de una indemnización diaria, la pérdida de beneficio bruto o pérdida de alquileres, según la modalidad contratada e indicada en el cuadro resumen de garantías, cuando se produzca la paralización temporal, total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado por daños directos como consecuencia de: – Un siniestro de daños propios cubierto por las garantías contratadas; – Obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública, originados por escapes de agua, explosión, fugas de gas o en general sucesos accidentales, súbitos e independientes de la voluntad del Asegurado que al impedir el acceso al establecimiento asegurado, obliguen a su cierre”.

¿La pandemia estaba excluida de cobertura?

Después de aludir a la SAP de Girona 59/2021, de 3 de febrero, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Lorca sostiene que cuando en el condicionado general no se prevé expresamente el apartado “paralización por resolución gubernativa ante una pandemia”, y ello se opone por la aseguradora, nos encontramos ante una “clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión”, por lo que, “su validez y oponibilidad vendría condicionada al cumplimiento de los específicos requisitos”. Economist&Jurist

Anuladas las primarias de VOX [Jurídico]

Un juzgado de Granada anulas las primarias de VOX en Granada por irregularidades, tal y como pedíamos cautelarmente. Os dejamos la información en esta noticia de prensa 

https://www.elconfidencial.com/espana/2021-06-07/primarias-vox-granada-anulacion-abascal_3118871/

 

 



Los jueces te salvarán el negocio [Jurídico]

https://lagacetadeandalucia.es/2021/02/10/los-jueces-te-salvaran-el-negocio/

Por fin llegan buenas noticias desde los tribunales. Y es que tal y como muchos abogados llevábamos defendiendo desde el comienzo de la pandemia, las compañías de seguro deberán afrontar los gastos generados a los negocios por el cierre de actividad impuesto por las autoridades. 

 

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Povincial de Gerona, que en una pionera sentencia afirma que la paralización del negocio por causa del Covid está amparada en las pólizas multirriesgo. 

 

O lo que es lo mismo querido comerciante, si al leer su póliza encuentra contratado un apartado denominado pérdida de beneficio, lucro cesante, cese de actividad o similar, está usted de suerte porque la aseguradora correrá con los gastos derivados del cierre de negocio. 

 

La explicación es sencilla, los contratos de seguro son denominados como de adhesión, es decir que no permiten negociación alguna al contratante. Por eso sus cláusulas deben ser claras y no limitar las coberturas de manera que hagan imposible que el seguro responda de las posibles situaciones a indemnizar. Es decir, que si una situación como es el cierre por Covid no está expresamente excluida, debemos entender que está cubierta por la póliza. 

 

Por eso es importante que abogados expertos revisen las pólizas. Desde mlalegal.org venimos ofreciendo el servicio de revisión de pólizas de manera gratuita, remitiéndolas al correo recepcion@mlalegal.es. No dejéis de enviar vuestras pólizas, puede que los jueces te salven el negocio. 

 

 

¡Terremoto! Y ahora quién paga esto… [Jurídico]

https://lagacetadeandalucia.es/2021/01/26/terremoto-y-ahora-quien-paga-esto/

El Instituto Andaluz de Geofísica y Prevención de desastres sísmicos de la Universidad de Granada ha achacado los terremotos de las últimas horas en nuestra ciudad (de hasta 4,4 grados) al hundimiento que sufre la Cuenca de Granada. Como bien sabemos Granada es especialmente activa sísmicamente ofreciendo, algo bueno tenía que tener, paisajes extraordinarios como la falla de Nigüelas, cuya visita recomiendo con parada en el magnífico pueblo de Dúrcal.

Según nos cuentan, Granada se encuentra en una serie sísmica y atravesamos un «enjambre», que es como denominan los expertos al conjunto de terremotos producidos en poco espacio de tiempo. Como consuelo menor nos recuerdan que un enjambre suele evitar un terremoto de gran magnitud.

La unión Europea nos recuerda la importancia de adaptar nuestras edificaciones al Eurocódigo 8, que básicamente consiste en proyectar los edificios de manera que la estructura no sólo soporte el seísmo, sino también elementos no estructurales como paredes o muros, cuya caída fue culpable del elevado número de muertes producidas en el terremoto de Lorca del año 2011.

Las pólizas de seguro multirriesgo, hogar, comunidades o como quieran las compañías llamarlas, habitualmente cubren los daños producidos por terremotos con la única condición de tener contratada la póliza y claro, pagarla.

No se preocupen por posibles recargos porque la indemnización en este caso no la afronta la compañía. En los años 40 se creó en España el Consorcio de Compensación de Seguros (CCS), que es un organismo dependiente del Ministerio de Economía que se hace cargo de los daños extraordinarios cuando existe un seguro privado que ofrece cobertura

La normativa del CCS contempla como riesgo extraordinario relacionado con la naturaleza los terremotos, maremotos, inundaciones, tempestades ciclónicas atípicas etc. Sin embargo, excluye la nieve y el hielo, por ello leamos la letra pequeña respecto a los daños que puedan producirse como consecuencia del deshielo.

No sé si saben, creo que la televisión le ha dedicado algún minuto, que ha nevado en Madrid. Pues bien los daños que está produciendo el deshielo los han de afrontar directamente las compañías, de ahí las numerosas pegas que nos estamos encontrando a la hora de reclamar.

La existencia del Consorcio encuentra su razón en descargar a las compañías de las millonarias indemnizaciones que deberían pagar ante siniestros de gran magnitud, imagínense las primas que nos cobrarían porque muy probablemente dejarían al ciudadano desprotegido.

Por eso les recomendamos que revisen bien su póliza y consulten con su abogado, posiblemente le orientará sobre la mejor solución para reclamar daños a su seguro.

Amemos, es Navidad [Opinión]

En época navideña mi generación recordará como los dos únicos canales de televisión existentes nos regalaban maravillosas películas para ver en familia, divertidas, tiernas y con mensaje. Ayer me encontré con «La Cabaña» de Stuart Hazeldine, protagonizada por Sam Worthington (el de Avatar), inspiradora, motivadora y transgresora, pues acompaña un mensaje evangelizador que en los tiempos que corren es valiente por inexistente.

En un principio nos cuenta, al estilo de película para siesta de Antena 3, la vida perfecta de un padre de familia que pierde a una hija y ve como todo lo que amaba se desmorona en terribles circunstancias. En lógica consecuencia, en ese momento miré de soslayo a mi mujer y me dediqué a coger el móvil y ver vídeos de bicis y motos pensando en que me acababa de colar otro tostón de esos que te hacen sufrir innecesariamente.

Nada más lejos de la realidad, la película da un giro realmente inesperado y nos presenta un místico encuentro con la Santísima Trinidad que guía al protagonista por un camino de aceptación donde aprende a mirar el dolor desde un prisma de perdón que le transformará profundamente. La interpretación que la película hace de Dios es maravillosa por su cercanía y sencillez, y el mensaje didáctico y católico consiguió removerme la necesidad de ser mejor, especialmente en estas fechas. La manera de presentar la relación de Dios con el hombre es sencillamente brillante.

Y es que en Navidad solemos mirar el año que dejamos atrás, y nos empeñamos en recordar los malos momentos. Pero les propongo el ejercicio de no hacerlo, de mirar al futuro, de perdonar el pasado sin condiciones; estoy convencido de que si somos rápidos en perdonar, y más rápidos aún en decir lo siento, nuestro corazón será cada día más alegre, y nuestras vidas mejorarán ostensiblemente.

Vivimos ciertamente una época convulsa, en lo político y social, pero especialmente en lo moral. Cada día recibimos en prensa un bombardeo ininterrumpido de marketing que pretende trazar nuestro modo de pensar, de comportarnos, de amar, de relacionarnos, imponiéndonos estándares con los que no nos sentimos del todo cómodos por ir, en muchas ocasiones, en contra de nuestras convicciones.

Por ello es importante perdonar, relajar la crispación, afrontar esta crisis desde la humildad que Jesús nos enseñó desde la cuna y amar, sobretodo amar a aquellos que tenemos cerca y que merecen ser amados, porque de ese modo aportaremos nuestra granito de arena para hacer España un poquito mejor. Ámense, déjense amar y disfruten una Feliz Navidad.

Antonio Estella Pérez.

Nuestra opinión sobre los presupuestos en La Gaceta de Andalucía [Opinión]

Estos presupuestos generales, soportados por quien reconoce sin ambigüedad ser enemigo de España, son un reflejo del País que empezó a construir Zapatero -de aquellos barros estos lodos- de manera que han vendido nuestra querida Patria a aquellos que la detestan...

https://lagacetadeandalucia.es/2020/12/08/los-presupuestos-tienen-precio-y-se-llama-espana/

Hoy publicamos en la Gaceta de Andalucía, no dejes de leernos! [Jurídico]

https://lagacetadeandalucia.es/2020/12/03/recuperar-en-el-juzgado-lo-perdido-en-el-parque/

LOS ENFERMEROS PODRÁN RECETAR 

El colectivo de enfermeros, podrá indicar y autorizar la dispensación de determinados medicamentos en función de protocolos y guías de práctica clínica asistencial. Así se regula en un real decreto que fue aprobado por el Consejo de Ministros del pasado viernes. La norma modifica el Real Decreto 954/2015, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros.

Según informó el Ejecutivo al término de la reunión de la mesa interministerial, el texto «aporta seguridad jurídica» en el ámbito del manejo de medicamentos «que el colectivo de enfermería usa ya de manera habitual en su trabajo de asistencia al paciente, como ocurre por ejemplo con las vacunas».

La norma concreta las competencias de las enfermeras y los enfermeros en la indicación, uso y autorización de dispensación de determinados medicamentos y productos sanitarios. Así, las y los enfermeros podrán indicar y autorizar la dispensación de determinados medicamentos de acuerdo con lo que se establezca en los protocolos y guías de práctica clínica y asistencial. Todo ello bajo criterios de colaboración entre las profesiones médica y enfermera. La redacción de los citados protocolos correrá a cargo de la Comisión Permanente de Farmacia, ya creada.

El Ejecutivo afirma que el real decreto viene a resolver las dudas suscitadas sobre la autonomía de la profesión enfermera en el ámbito de trabajo y en concreto a los ámbitos competenciales de las profesiones médica y enfermera generadas a raíz de las divergencias de interpretación del Real Decreto 954/2015.

Administración de vacunas

Como hemos adelantado, un ejemplo paradigmático es el de administración de las vacunas sin previa autorización del médico, que quedó vetada a estos profesionales con la entrada en vigor del real decreto de prescripción. De hacerlo incurrirían en un delito de intrusismo profesional. Dicha condición conllevaba, según el colectivo, retrasos y colapsos. En concreto, el art 3.1 del Real Decreto 954/2015, establecía que para «indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos sujetos a prescripción médica», requerían contar con «la correspondiente orden de dispensación que tendrá las características establecidas en el artículo 5» de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre.

Foro de las profesiones sanitarias

Según informó la portavoz del Gobierno, Isabel Celaá, la norma recoge los aspectos registrados en el acuerdo alcanzado en el seno del Foro de las Profesiones Sanitarias para la modificación del Real Decreto 954/2015. Este pacto sentó las bases de las correcciones a introducir en el Real Decreto modificado gracias al pacto acordado entre los representantes de la profesión médica y enfermera.

Además de estos cambios, el Real Decreto también incorpora otras modificaciones derivadas de la necesidad de adaptarse a las recientes sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que resuelve distintos conflictos de competencia planteados.

Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

En línea con lo anterior cabe recordar que el pasado mes de julio el Tribunal de Garantías declaró en Pleno inconstitucional y nula la referencia que el artículo 79.1 párrafo quinto del Texto Refundido de la Ley de Garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios hace respecto a que será «el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad» el órgano competente para «acreditar» con efectos en todo el Estado a los enfermeros y fisioterapeutas para las actuaciones referidas a la receta médica, pública o privada y a la orden de dispensación hospitalaria. Así, el TC declaró que corresponde a las Comunidades autónomas otorgar la acreditación de los enfermeros para prescribir medicamentos y productos sanitarios.

Aprobada la Ley Audiovisual de Andalucía 

 Por todos es conocida la actual situación de las emisoras locales de este país: un sistema de otorgamiento de licencias completamente decimonónico que sólo adjudica en favor de la concentración de medios excluyendo a emisoras ; una completa ausencia de regularización del sector con una persecución a emisoras que, lejos de poder ser consideradas piratas, tributan y dan puestos de trabajo –al margen de la real protección del Derecho Fundamental a la Libertad de Expresión y Prensa recogido en el artículo 20 de nuestra Constitución de 1978-; y en nuestro caso una nueva Ley Audiovisual de Andalucía -tramitada por el Parlamento de Andalucía- que no sólo no promueve la libertad de expresión y comunicación en nuestra Comunidad Autónoma, sino que establece un régimen sancionador sin precedentes en todo nuestro país -de tal forma que supondrá el cierre de todas aquellas emisoras que no estén completamente legalizadas- y, por supuesto, nada dice de la necesaria, justa y definitiva regularización de nuestro sector

Mi banco me la ha jugado… nos toca coger las riendas 

Hoy en día, tanto las empresas como los ciudadanos de a pie consideran fundamental para la buena marcha de su economía rodearse de buenos abogados que les asesoren preventivamente en la toma de decisiones. La razón es simple, la constante modificación legislativa que se viene produciendo en los últimos años y la necesidad de conseguir financiación ante la incertidumbre económica. Uno de los mayores ejemplos es lo ocurrido con los productos derivados (preferentes, bonos autocan, etc.).

Para situarnos sirva como ejemplo el más común de ellos, las participaciones preferentes son instrumentos financieros que emite cualquier sociedad en el que se condiciona el pago de intereses a la obtención de beneficios de las sociedades a las que se refieren. En el pasado (antes del 2003) eran emitidas por filiales instrumentales situadas en el extranjero, generalmente en paraísos fiscales, lo que abría una gran puerta para colocar capital en dichos países de una manera relativamente segura. A cambio las sociedades emisoras se aseguraban reforzar su capital sin perder cuota de control, pues estas preferentes no otorgan derechos políticos al inversor. Desde el año 2003, con la entrada en vigor de la Ley 19/2003, de 4 de julio sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior la emisión está regulada desde el territorio español.

La problemática de las preferentes

El funcionamiento de las preferentes se vendió al inversor como algo muy sencillo: compras las preferentes por un valor determinado, cobras la rentabilidad pactada año tras año, y si deseas recuperar la inversión no tenías más que ponerlas a la venta y en 48 horas recuperabas tu dinero… magia. Sin embargo esto funcionó durante los años de bonanza, con la llegada de la crisis a las gestoras les resultó tremendamente difícil colocar las preferentes en el mercado, pues empezaron a aflorar las órdenes de venta y apenas existían las de compra, lo que desencadenó el colapso del sistema, las cotizaciones a la baja y la caída y pérdida de capital de este producto.

El problema radica en que la manera de vender o ‘colocar’ las preferentes hizo creer al ahorrador español que se trataba de productos garantizados, cuando esto no era así. Según estadísticas del Banco de España, 11.600 millones de euros de fondos garantizados vencieron sólo en un ejercicio. Una vez que finaliza el plazo del producto el inversor puede permanecer en el fondo, acatando nuevas condiciones que formule la gestora, o buscar nuevos productos.

En general los fondos garantizados no arrojan pérdidas porque las firmas de gestión construyen estos productos a base de activos muy seguros, generalmente deuda de muy alta calidad. Sin embargo, si esto sucediese, la entidad garante debe intervenir para cumplir su contrato con el inversor.

En resumen, estamos hablando de unos fondos de inversión que aseguran que, como mínimo, a una determinada fecha se conservará la totalidad de la inversión inicial siempre que se mantenga la inversión hasta el vencimiento, manteniéndose los activos del fondo siempre intactos, aún en caso de incumplimiento o quiebra del banco que ofrece la garantía, pues están fuera de su balance. Como hemos explicado, las preferentes no son productos garantizados, por lo que si el banco quiebra, puedes despedirte de tu dinero. Sin embargo, muchos inversores han encontrado en sus abogados la mejor manera de recuperar su inversión.

Las obligaciones de las entidades bancarias

Cuando se comercializan u ofrecen productos de riesgo elevado como son las preferentes, la primera acción de la entidad que lo ofrece es asegurarse que el cliente entiende lo que compra, es decir que las características del producto se ajustan a su experiencia como inversor además de proporcionar una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Las órdenes de compra deben ser cumplimentadas de tal manera que tanto el ordenante como la entidad encargada de su tramitación conozcan con exactitud y claridad sus efectos. Nuestros tribunales ya se han pronunciado sobre las exigencias que han de cumplir las gestoras a la hora de ofrecer estos productos:

– Proporcionar una información de alta calidad que permita una “decisión informada”, lo que implica que, antes de adquirir el producto o servicio financiero, el consumidor tenga adecuada información sobre; descripción de los servicios o del producto; beneficios que ofrece; costes; riesgos y obligaciones; implicaciones legales; cómo obtener información adicional si la necesita. Se trata por tanto, de facilitar al consumidor una información clara, transparente y proporcionada, buscando la claridad y no la cantidad.

– Que los consumidores tengan tiempo y oportunidad de reflexionar mediante una información clara de sus obligaciones.

– Flexibilizar la regulación sobre el diseño de productos y servicios.

– Crear un sistema independiente, sencillo y ágil de reclamaciones.

– Establecer un marco regulatorio claro y equilibrado entre la industria y los consumidores.

El sistema bancario español ha de garantizar a los clientes de entidades de crédito una adecuada transparencia, ofreciendo a cada cliente una información más personalizada, más allá de lo que la normativa exige, con lo que se trata de ofertar a cada cliente los productos financieros según sus necesidades y perfil de riesgo.

Cómo recuperar tu inversión

Son muchos los afectados por las preferentes los que acuden a sus abogados para tratar de recuperar en los juzgados lo perdido en el parquet, y hasta el momento con gran éxito.

Las órdenes de compra de los bonos han de presentar un contenido suficiente en el que se contengan referencias al emisor, al rating correspondiente, a la naturaleza del producto y gastos o comisiones a percibir por el banco emisor de los bonos. Además de la existencia de folletos informativos que permitan conocer la trascendencia de las operaciones.

No podemos olvidar que se ha de exigir a las entidades bancarias claridad y transparencia, en caso contrario, se abre en la vía judicial la posibilidad de anular el contrato de compra desde la misma fecha de la firma, y reclamar los intereses legales.

Siempre que haya existido un ofrecimiento del producto por parte del banco, sin que haya existido una correcta información por parte del banco del perfil del inversor, y posteriormente el ofrecimiento de información clara sobre las características y riesgo del producto, podremos defender la existencia de mala praxis bancaria y abrir una interesante vía judicial para recuperar nuestra inversión.

Marco legal

El Real Decreto Ley de Reestructuración y Resolución de Entidades de incluye cuatro tipos de medidas:

– Un nuevo marco de gestión de situaciones de crisis de entidades de crédito, con una nueva regulación del fondo de reestructuración bancaria.

– Refuerzo de la protección a los inversores minoristas.

– Establece un nuevo marco legal para la constitución de una Sociedad de Gestión de Activos.

– Establece un sistema de reparto entre el sector público y privado del coste de los procesos de reestructuración en el caso de intervención de entidades.

A pesar de la nueva regulación, es importante recabar la opinión de un experto antes de aventurarnos en la compra de nuevos bonos ofertados por los bancos, el asesoramiento preventivo puede resultar crucial a la hora de asegurar sus ahorros.

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